常纪文

社科院法学所

（一）是《生态补偿条例》还是《生态环境补偿条例》的问题

立法的名称是叫《生态补偿条例》还是《生态环境补偿条例》现在是存在争议的。广义的生态补偿条例包括环境污染方面的补偿规定，而狭义的生态补偿条例则不包括环境污染损害补偿。

2005年的国务院颁布了《关于落实科学发展观加强环境保护的决定》(以下简称《决定》)，其中的第23条规定：“要完善生态补偿政策，尽快建立生态补偿机制。中央和地方财政转移支付应考虑生态补偿因素，国家和地方可分别开展生态补偿试点。”由于环保部主管环境污染控制和自然生态保护，该规定被广泛认为生态补偿应当包括环境污染的生态补偿和生态破坏所造成损失的生态补偿，这是广义的生态补偿。

各地方按照《决定》的要求也制定了一些生态补偿的地方立法，如浙江省于2005年制定了《浙江省人民政府关于进一步完善生态补偿机制的若干意见》，于2008年又制定了《浙江省生态环保财力转移支付试行办法》，该办法关于财力转移支付的办法，把生态公益林建设、水库建设、流域水环境质量的提高、大气环境质量的改善作为群众指标纳入景区，这也是广义的生态补偿。

山东省于2007年出台了《山东省人民政府办公厅关于在南水北调黄河以南段及省辖淮河流域和小清河流域开展生态补偿试点工作的意见》，该意见是广义的关于生态补偿的规范性文件，适用于退耕（渔）还湿的农（渔）民、达到国家排放标准的企业、流域内进入城市污水管网实施“深度处理工程”的企业、按治污规划新建污水垃圾处理设施的企业，以及适用于采取先进，适用的新技术和新工艺进行防治污染，进一步减少污染物排放总量的企业，这是广义的生态补偿。

海南省于2009年制定了《海南省万泉河流域生态环境保护规定》，其中第5条规定“建立健全万泉河流域生态环境保护补偿机制”，第6条规定对于“纳入生态公益林地范围内的农村集体所以或者个人所有的林木，依照国家和本省有关公益林的规定给予补偿”，这说明该规定亦是采取的广义的生态补偿的概念。

福建省于2007年出台了《福建省闽江、九龙江流域水环境保护专项资金管理办法》，该办法是为健全流域上下游生态补偿机制而建立的，主要涉及工业污染整治及防治，规模化畜禽养殖污染整治、饮用水源保护规划及整治等项目，该办法主要涉及环境污染控制方面的狭义的生态补偿。

江苏省于2007年制定了《江苏省环境资源区域补偿办法（试行）》，该办法主要是针对流域水污染控制而制定的，按化学需氧量、氨氮、总磷三个方面来设计赔偿标准。同年，江苏省出台了《江苏省太湖流域环境资源区域补偿试点方案》，该试点方案主要是针对环境资源污染损害补偿，其补偿标准也是按照化学需氧量、氨氮、总磷三个方面而设计的。

2008年，辽宁省出台了《辽宁省跨行政区域河流出市断面水质目标考核暂行办法》，此办法是依据1989年的《中华人民共和国环境保护法》和2008年修订的《中华人民共和国水污染防治法》而制定的，其考核标准也是按照化学需氧量等污染因子的考核及其补偿而展开的。

2008年，河南省出台了《河南省沙颍河流域水环境生态补偿暂行办法》，该办法主要是针对化学需氧量、氨氮的区域补偿而展开的。

2009年陕西省出台了《陕西省渭河流域生态环境保护办法》，该办法涉及水资源管理、水污染防治、植被和生物多样性保护、开发建设管理农村环境保护等方面。其第40条规定：“按照‘谁污染谁付费，谁破坏谁补偿’的原则，逐步建立渭河流域水污染补偿制度。”该制度主要是针对断面，即上下游水污染补偿问题，并未涉及到生态补偿问题。

目前，对立法名称有广义和狭义之分。根据各地方的试点可知，地方的生态补偿广义的一般为生态环境补偿，既包括生态补偿也包括环境污染区域的损害补偿。狭义的生态补偿只是针对生态系统破坏的补偿。鉴于中国目前既没有专门的广义的生态补偿立法也没有专门狭义的生态补偿立法，因此可以将此立法的名称改为《生态环境补偿条例》，将生态破坏的补偿和环境污染的补偿一并纳入进去予以考虑。若不能改名称，则可以考虑在适用办法的条款中规定生态补偿包括生态系统的破坏补偿和环境污染的损害补偿。

（二）是《生态补偿条例》还是《生态赔偿条例》的问题

《生态补偿条例》是一个区域对另一个区域的补偿，不是一个具体企业对另一个企业和少数受害者的赔偿，而是区域之间一种财政方面的民事给付。它反映的是对区域发展权或者是区域发展机会成本的补偿，与传统的环境民事赔偿机制有很大区别。这种区别首先表现为生态补偿具有区域性，对赔偿对象、赔偿标准、赔偿程序的确定困难；其次表现为其具有等价性，和赔偿相比不足；还表现为其具有政治性色彩。基于此，它是对区域性发展权的一种填补，所以宜称作生态补偿而非生态赔偿。

这种补偿有两种情形：一是污染区域对受害区域的补偿，如《河南省沙颍河流域水环境生态补偿暂行办法》规定，在区域断面如果污染物超标，上游区域应当按一定的标准给下游区域进行补偿；二是上游改善生态使得下游获益，上游改善生态则牺牲了自己一些发展工业等相关产业的机会，而下游则因为获得了清洁的空气、清洁的水而在旅游、工业等方面获得了一定的发展机会，因此下游理应给予上游一定的补偿。此补偿和等价的赔偿相比往往具有象征性和非等价性的特点。基于上述分析，与生态赔偿相比，生态补偿的概念更为科学。

二、立法功能的定位问题

《生态补偿条例》规定了生态补偿机制应当和现行环境污染和生态保护方面的法律法规在有关生态破坏法律责任和环境污染法律责任方面既要相互联系又要相互区别。

相互联系是指《生态补偿条例》作为国务院的行政法规应当在水法、水污染防治法、大气污染防治法、草原法、矿产资源法等国家法律的框架内展开，《生态补偿条例》应当涉及到这些法律不能解决的一些法律责任问题。对于具体的环境污染事件，一般可以找到造成污染的企业和遭受污染的受害者，目前的污染防治法对于这种民事赔偿法律关系都有具体而详细的规定，《生态补偿条例》不应该在这方面展开。

但是，一个区域对另外一个区域的污染、一个流域上游对下游的生态危害、一个流域上游水质的改善使下游受益等问题应如何进行补偿，先前的法律没有专门的规定，《生态补偿条例》应当将此作为立法的重点。区域之间的环境损害虽然是由个体污染造成的，但是污染源具有分布广泛的特点，而且污染迁徙具有路途远、污染规律难以具体把握的特点。使得下游区域追究上游区域具体企业的法律责任产生一定的难度。但是，这种污染往往是由上游政府及其有关部门监管不力造成的，因此上游政府应当承担一定的民事责任，并且这种责任与污染防治法的具体赔偿责任有所不同，可以称之为区域补偿。

区域补偿的资金应来源于上游区域对企业征收的污染税费，既体现了单个企业的环境污染控制行政责任和民事责任，也体现了区域之间的民事责任和政治责任。上游的生态保护使下游受益（如植树造林），具体来讲是指上游区域内众多的企业、个人和组织做出牺牲而带来的生态保护效果，从而使得下游的整个区域享受了这种好处，对此下游区域可以根据环境税费的原理采取一定的措施，按照“谁受益谁补偿”的原则征收一定的税费对上游区域给予一定的补偿。上游区域得到补偿之后，把补偿资金按照一定的规则补偿给做出贡献的生态保护建设的单位、个人和组织。只有这样，《生态补偿条例》才能够体现与现有生态法、污染控制法、资源法既相互联系又相互区别的原则，才能真正体现其立法的必要性。

三、适用对象的确定问题

适用主体应该是区域，而并非是区域内的个人和单位。个人和单位之间的纠纷已经通过现有的污染防治法律来进行解决。在适用对象方面，必须要界定致害的区域和受害的区域，而且要界定生态建设的区域和生态受益的区域，缺乏任何一方面，都不能成为该条例的适用主体，如陆地的河流对海洋的污染，如果不能找到受害的区域，则不能把相关的事情纳入到《生态补偿条例》之中。再如，矿产开发所造成的生态破坏，如果这种破坏和污染还没有形成区域性的，则也不宜纳入《生态补偿条例》中来。

区域性的特点是指要同时存在致害者和受害者，建设者和受益者。有致害者没有受害者不应纳入生态补偿领域去，有建设者没有受益者也不应该纳入到生态补偿领域中去。基于此，《生态补偿条例》应该围绕草原、林地、流域三个重点展开。并且对于已经区域化的矿山生态破坏、海洋环境污染，对于已经区域化的矿山生态环境改善和海洋生态改善也应予以考虑。

四、生态补偿的基本原则问题

1989年的《环境保护法》、《水法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》以及《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》这些法律法规所确立的环境法基本原则应当成为《生态补偿条例》起草时应当遵循的指导原则。“谁污染、谁破坏谁赔偿”，“谁受益谁补偿”以及“谁主管谁负责”等原则是适用于整个生态建设和环境保护的，不仅适用于个人、单位、企业的环境污染和生态建设行为，还适用于区域之间的环境污染和生态改良行为。

这些法律并没有规定这些原则只是适用于个人、单位、企业的环境污染和生态建设行为，因此这三个原则的适用范围是广泛的，理应成为《生态补偿条例》的指导性原则。

另外，何为受益，何为受损必须建立起一个相关的标准，并且此标准的建立对于上下游利益的保护应该公平。如上游严重污染了下游，上游做出了一定改善行动，但是水质并没有达到标准，此时就要求下游给以补偿是不公平的。因此，应当结合国家的环境质量标准和污染物总量排放控制标准，制定一个受益标准或者受损标准，为生态补偿标准的建立奠定基础。

五、生态补偿的机制建设问题

（一）补偿方式和补偿机制

补偿涉及到横向的补偿和纵向的补偿。所谓横向的补偿是指致害者和受害者、建设者和受益者明确的补偿。在这种情况下，可以采取由区域对区域的横向补偿。对于这种补偿，可以在上级政府的协调基础上，采取行政协商的补偿，也可以在双方自行协商的基础之上采取市场补偿的方法。因此，《生态补偿条例》可以在市场补偿机制的建立方面做出一些尝试。

在建设者明确而受益者不明确或者受益者众多的情况下，如重庆市为了保护长江水源采取植树造林的措施，长江下游所有的行政区域都受益，若长江下游所有的区域与重庆市区进行协商解决补偿方式和补偿标准的问题是不现实的。在这种情况下，可以由中央政府按照一定的标准建立一定的程序予以适当的补偿，维护上游区域加强生态建设的积极性。从这点看，《生态补偿条例》应当建立起纵向的补偿标准和补偿程序。

另外，虽然生态补偿是区域间的补偿，但是这个区域都涉及到此区域内个人的利益，区域协商不能损害区域内个人的利益，因此，《生态补偿条例》应当建立起生态补偿决策的公众参与程序，制定具体的参与程序，让老百姓真正参与生态补偿或者生态建设的会议。

（二）补偿标准

生态补偿的标准虽然不具有等价性，但是也不能太低。一些区域放松环境监管，造成区域环境污染或生态破坏的现象，其实质在于地方忽视环境的保护，片面的追求GDP的增长，因此生态补偿的标准不能太低，否则，对于遏制地方片面的追求GDP的增长，转变经济增长方式没有任何效果。此外，生态标准要有利于安排受害区域或者生态建设区域中老百姓的生产和生活。

综上分析，《生态补偿条例》起草时应该协调好其与自然遗产法、自然保护区条例和风景名胜区保护条例的关系，要考虑目前正在进行的主体生态功能区的建设问题，把生态补偿的法律制度和法律机制和主体生态功能区的法律制度和法律机制结合起来。

六、立法体例的设计问题

由于生态补偿主要涉及流域、海域、森林、草原、矿产几个领域。在这几个领域，会产生补偿法律关系和监管法律关系。在补偿法律关系之中，立法不仅涉及补偿主体与受偿主体的确定，涉及补偿程序、补偿方法、补偿期限的确定，还涉及补偿标准与资金的使用，因此相关的章节应当规定这些内容。监管法律关系，不仅包括中央层次主管机关的行政监管，包括地方层次主管机关的属地行政监管，还应当权力机关的预算监管和执法检查，包括监察机关的监察监管，监察机关的渎职监管和舆论、公众的监管。违反了《生态补偿条例》对补偿法律关系和监管法律关系的维护规定，就会产生相应的行政责任，就会走相应的行政救济程序。针对上述问题，《生态补偿条例》还应按照环境立法的惯例，规定条例的立法目的、适用范围，生态补偿的基本方针与国家的基本政策，生态补偿的基本原则，中央层次的补偿体制，地方层次的补偿体制，生态补偿的信息公开，生态补偿的公众参与，以及生态补偿的教育、宣传、奖励等内容。在《生态补偿条例》的最后，还应当规定条例的一些术语的概念和条例的生效时间。基于此，条例的体例可以设计为：第一章总则（条例的立法目的、条例的适用范围、生态补偿的基本方针与国家的基本政策、生态补偿的基本原则、中央层次的补偿体制、地方层次的补偿体制、生态补偿的信息公开、生态补偿的公众参与和教育、宣传、奖励），第二章流域水体保护的生态补偿（补偿主体、受偿主体的确定、补偿程序、补偿方法的确定、补偿标准与资金的使用），第三章海洋环境保护的生态补偿（补偿主体、受偿主体的确定、补偿程序、补偿方法的确定和 补偿标准与资金的使用），第四章森林生态建设的生态补偿（补偿主体、受偿主体的确定、补偿程序、补偿方法的确定和补偿标准与资金的使用），第五章草原生态建设的生态补偿（补偿主体、受偿主体的确定、补偿程序、补偿方法的确定和补偿标准与资金的使用），第六章生态补偿的监督管理（中央主管机关之监督、地方主管机关之监督、不同区域主管机关之间之监督和监察机关、检察机关及舆论、公众之监督），第七章法律责任（行政责任的形式与幅度和生态补偿纠纷的解决方式与程序），第八章附则（基本概念和生效时间）。（节选）